(الثالثة) يجوز اشتراط إتيانها ليلا أو نهارا و أن لا يطأها في الفرج.

و الظاهر أنّ ذلك مراد الشيخ في النهاية حيث اعتبر فيها وقوع الشرط بعد العقد، فلا يتحقق الخلاف في المسألة.

و لو اتفق المتعاقدان على شيء من الشروط قبل العقد ثمَّ عقدا و لم يذكراه لاعتقادهما ان ذكره سابقا كاف عن إعادته في العقد فالمتّجه بطلان العقد ان لم نقل بلزوم الشرط المتقدّم لعدم القصد إلى العقد الخالي من الشرط.

و لو كان ترك الشرط المتفق عليه قبل العقد في نفس العقد، وقع على وجه النسيان، فإشكال، أقربه الصحّة لتعلّق القصد في حال العقد إلى إيقاع العقد الخالي من الشرط و ان كان المطلوب لهما أوّلا خلاف ذلك.

قوله: «الثالثة يجوز اشتراط إتيانها ليلا إلخ» لا خلاف في جواز اشتراط ذلك في عقد المتعة، لأنه شرط لم يرد فيه نهي من الشارع فيتناوله قوله (عليه السلام): (المؤمنون عند شروطهم).

و ما يقال من ان مقتضى العقد اباحة الاستمتاع في كلّ وقت فتخصيصه ببعض الأوقات ينافيه، يندفع بان ذلك انما يقتضيه العقد المطلق أي المجرّد عن الشرط لا مطلق العقد، على ان ذلك لو تمَّ لاقتضى عدم جواز اشتراط انتفاع البائع بالمبيع مدّة معيّنة و إسقاط الخيار و ما شاكل ذلك ممّا أجمع الأصحاب على صحّة اشتراطه.

و يدلّ على جواز اشتراط ذلك على الخصوص ما رواه الشيخ- في الحسن- عن عمّار بن مروان، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السلام)، قال: قلت له: رجل جاء الى امرأة فسألها أن تزوّجه نفسها (متعة)، فقالت: أزوّجك نفسي على أن تلتمس