و مورد الرّواية و ان كان مخصوصا بما إذا كانت الام رقّا الّا أنه لا قائل بالفصل.

و بقوله (عليه السلام): (المؤمنون عند شروطهم) فإنها متناولة لهذا الشرط.

و لا يخفى ضعف هذا الاستدلال، لما بيّناه من ضعف رواية أبي بصير، و عدم ____________ طريقها كما في التهذيب هكذا: محمّد بن الحسن الصفار، عن إبراهيم بن هاشم عن أبي جعفر عن أبي سعيد، عن أبي بصير.

قال في الشرائع:

و لو كان احد الزوجين حرا الحق به الولد سواء كان الحرّ هو الأب أو الأم الّا ان يشترط المولى رق الولد، فان شرط لزم الشرط على قول مشهور (انتهى).

الوسائل باب 30 حديث 4 من أبواب المهور ج 15 و لاحظ الذيل أيضا.

268 و لو تزوج الحرّ أمة من غير اذن مالكها، فإن وطأها قبل الإجازة عالما فهو زان و الولد رقّ للمولى، و عليه الحدّ و المهر، و يسقط الحدّ لو كان جاهلا دون المهر و يلحقه الولد، و عليه قيمته يوم سقط حيّا.

____________ دلالتها على ذكر الشرط في العقد فيكون المصير اليه تحكّما.

و قوله (عليه السلام): (المؤمنون عند شروطهم) انما يتناول الشرط المشروع، و إذا كان الولد محكوما بحرّيته بدون الشرط فلا يكون اشتراط رقيته مشروعا كما لو شرط رقيّة ولد الحرّين.

و لان الولد ليس ملكا للحرّ من الأبوين ليصحّ اشتراطه للمولى، و انما ألحقّ فيه للّه تعالى فلا يسوغ اشتراط رقيته.

و قد ظهر من ذلك ان الأصحّ عدم صحّة هذا الشرط.

و يؤيّده عموم الأخبار المتقدمة المتضمنة، لأنّ أحد الأبوين إذا كان حرّا، يكون الولد حرّا، فان ترك الاستفصال في جواب السؤال مع قيام الاحتمال، يفيد العموم.