ثمَّ على تقدير فساد الشرط ينبغي ان يتبعه فساد العقد، لان الشرط لم يحصل و لم يتعلّق القصد و الرضا بالعقد الخالي من الشرط.

و يحتمل الصحّة، لأن عقد النكاح قد يصحّ بدون الشرط الفاسد عند الأصحاب.

و ضعفه ظاهر فانّ صحته في بعض المواضع ان تمّت فهو بدليل من خارج و ذلك لا يقتضي الصحة في جميع موارده.

و يتفرّع على ذلك أنه لو دخل مع فساد الشرط و حكمنا بفساد العقد كان زانيا مع علمه بالفساد و انعقد الولد رقّا كنظائره، نعم لو جهل الفساد كان حرّا، للشبهة.

قوله: «و لو تزوج الحرّ أمة من غير اذن مالكها إلخ» إذا تزوج الحرّ أمة من غير إذن مالكها ثمَّ وطأها قبل الإجازة فلا يخلو إمّا ان يكونا عالمين بالتحريم أو 269..........

____________ جاهلين أو بالتفريق فالصور أربع.

(الاولى) ان يكونا عالمين بالتحريم فالوطء زنا، فيثبت عليهما الحدّ و يكون الولد رقا لمولى الأمة، و في ثبوت المهر للمولى قولان: (أحدهما) و به قطع المصنف في الشرائع عدمه لأنّها زانية فتكون بغيّا و قد روى عن النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) انه قال: لا مهر لبغيّ.

و في السند و الدلالة نظر.

و الأجود الاستدلال عليه بالأصل و عدم ثبوت كون البضع مضمونا على هذا الوجه، فان ماليته ليست على نهج الأموال الصرفة ليكون مطلق الانتفاع به موجبا للعوض، و انما يستحق العوض به على وجه مخصوص كما في الوطء مع الشبهة.

و إذا لم يثبت كون الوطء هذا ممّا يوجب العوض كان منفيّا بالأصل (و الثاني) ثبوت المهر للمولى، و هو الّذي يقتضيه إطلاق عبارة الكتاب لان البضع ملكه فلا يؤثر علمها في سقوط حقّه.