و ادّعى بعض الأصحاب وصولها الى حدّ التواتر.

و أورد المصنف (رحمه اللّٰه)- في نكت النهاية على هذا الحكم بسبب مخالفته للأصول- سؤالات ثمَّ تكلّف الجواب عنها، و قال في آخر كلامه انه بتقدير ____________ يعني هذه قال: (كيف) يجوز ان يتزوج جاريته؟

(و كيف) يتحقق الإيجاب و القبول و هي مملوكته؟

(ثمَّ) المهر يجب ان يكون متحققا قبل العقد و إذا قدّم التزويج لم يكن متحققا، (ثمَّ) يلوح منه دور و هو انه ____________ الوسائل باب 53 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد و الإماء ج 14.

راجع الوسائل: باب 11 من أبواب نكاح العبيد و الإماء ج 14.

289 و يشترط تقدم لفظ (التزويج) في العقد، و قيل: يشترط تقديم العتق.

____________ منافاتها للأصل يجب المصير إليها لتحقق مشروعيّتها بالنقل المستفيض.

و قريب من ذلك، كلام العلّامة في المختلف، فإنه قال: لو كانت هذه المسألة منافية للأصول لكن بعد ورود النقل فيه يجب المصير إليها متابعة للنقل و تصير أصلا بنفسها كما صار (صرت- خ) الدية على العاقلة أصلا.

و البحث في هذه المسألة يقع في مواضع.

(الأوّل) اختلف الأصحاب في اشتراط تقديم التزويج على العتق و عكسه و جواز كل منهما، فذهب الأكثر و منهم المصنّف (رحمه اللّٰه) في هذا الكتاب الى اشتراط تقديم التزويج.

و استدل عليه بما رواه ابن بابويه- في الصحيح- عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر (عليهما السلام)، قال: سألته عن رجل قال لأمته: أعتقتك و جعلت عتقك مهرك، قال (فقال- ئل): عتقت، و هي بالخيار ان شاءت تزوّجته و ان شاءت فلا، فان تزوجته فليعطها شيئا، فإن قال: قد تزوجتك و جعلت مهرك