____________ الوسائل باب 24 حديث 1 من أبواب المهور ج 15.

402 [السادس إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع] (السادس) إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع فسد الشرط دون العقد و المهر كما لو شرطت أن لا يتزوّج أو لا يتسرّى، و كذا لو شرطت تسليم المهر في أجل، فإن تأخر عنه فلا عقد.

____________ و لا فرق في ذلك بين انتقاله بعوض يساوي قيمته أو ينقص أو يزيد، لاشتراك الجميع في المقتضي.

قوله: «و السادس إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع فسد الشرط إلخ» لا إشكال في فساد الشرط المخالف للمشروع، و انما الكلام في صحّة العقد بدون الشرط، فقال جدّي (قدّس سرّه) في المسالك: ان ظاهر الأصحاب هنا الاتفاق على صحّة العقد، لأنهم لم ينقلوا فيه خلافا.

و هو غير جيّد فإن العلّامة (رحمه اللّٰه) حكى في المختلف عن الشيخ في المبسوط انه قال: ان كان الشرط يعود بفساد العقد، مثل ان تشترط الزوجة عليه ان لا يطأها فإن النكاح باطل، لأنه شرط يمنع المقصود بالعقد.

ثمَّ قال في المختلف: و الوجه عندي ما قاله الشيخ في المبسوط من بطلان العقد و الشرط معا، اما الشرط فلأنه مناف لمقتضى العقد، و اما العقد فلعدم الرضا به بدون الشرط.

و ما ذكره (رحمه اللّٰه) متجّه كما في غير النكاح من العقود المتضمّنة للشروط الفاسدة.

لكن ورد في هذا الباب روايات تتضمن صحّة النكاح المشتمل على بعض الشروط الفاسدة كصحيحة محمّد بن قيس، عن أبي جعفر (عليه السلام)، قال: قضى علي (عليه السلام) في رجل تزوّج امرأة و أصدقها و اشترطت أن بيدها الجماع و الطلاق، قال: خالفت السنة فوليت الحقّ من ليس بأهله، قال: فقضى أن على الرّجل، النفقة و بيده الجماع و الطلاق و ذلك السنة.